4 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 58700-06-25 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ המערערת: אורטופדיק סנטר י.ש בע"מ נגד המשיבים: 1. מדינת ישראל משרד הבריאות 2. המכון הלאומי לשיקום ע"ש לואיס (חל"צ) 3. כרמית כהנא 4. איילה פרג ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סג"נ ר' ברקאי) בת"א 21135-05-22 מיום 24.4.2025 תאריך הישיבה: י"ד כסלו התשפ"ו (4.12.2025) בשם המערערת: עו"ד אילן בומבך; עו"ד מירי בומבך; עו"ד שמוליק ספיר בשם המשיבה 1: בשם המשיבים 4-2: עו"ד מלי אומיד ברגר עו"ד חנה אזולאי פסק-דין הנשיא יצחק עמית: ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי (סגנית הנשיא ר' ברקאי) מיום 24.4.2025 בת"א 21135-05-22, שבמסגרתה סולקה על הסף תביעת המערערת נגד המשיבה 1 (להלן: המשיבה) בהיעדר סמכות עניינית. 1. המשיבה משתתפת במימון מכשירי שיקום לנכים וקטועי גפיים. המשיב 2 (להלן: המשיב) זכה במכרז פומבי של המשיבה, ומכוחו הוא אמון על ניהול המערך למתן הזכאות למימון מכשירי השיקום עבור זכאי משרד הבריאות. בתמצית, המערערת הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה שבה התבקש, בין היתר, להורות למשיבה להפעיל את סמכויות הפיקוח שלה על המשיב, לאחר שהאחרון הפר לטענתה את חובת השוויון בתפעול מערך מתן הזכאות למימון מכשירי השיקום. 2. המשיבה ביקשה לסלק את התביעה נגדה על הסף מאחר שהצווים המבוקשים בה הם צווי עשה נגד משרד הבריאות, הנמצאים בסמכותו העניינית של בית המשפט העליון בשבתו כבית הדין הגבוה לצדק, ולא של בית המשפט המחוזי, לא בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים ולא כערכאה אזרחית. המערערת התנגדה לכך בטענה כי מדובר במחלוקת אזרחית הנגזרת מהיחסים החוזיים שבין הצדדים; כי ההליך מצריך בירור עובדתי שלא ניתן לערוך בפני ערכאה מינהלית; וכי המשיבה מושתקת מלטעון להיעדר סמכות עניינית נוכח הליכים אחרים שנגעו לצדדים דכאן ונדונו בפני בית משפט מחוזי כערכאה אזרחית. ביום 24.4.2025 ניתנה החלטת בית משפט קמא, שבה נקבע כי עניינה של התביעה במתן צווי עשה נגד משרד הבריאות על מנת שזה ינקוט בצעדים נגד המשיב כמי שנותן לו שירותים; כי מתן סעד כאמור משמעו התערבות בשיקול דעת הרשות המינהלית; וכי בהיעדר סמכות עניינית לפי התוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים), הערכאה המתאימה היא בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. כמו כן, נדחתה טענת המערערת כי לבית משפט קמא סמכות נוכח הליכים קודמים דומים שהתנהלו בפני ערכאה אזרחית, בין היתר, מכיוון שמדובר בנסיבות שונות וחלקם אף נדונו לפני חקיקת חוק בתי משפט לעניינים מינהליים. משכך, נקבע כי התביעה נגד המשיבה מסולקת על הסף. 3. יצוין כי ביני לביני, ובהתאם להחלטת הממשלה מיום 2.10.2022, נחתם צו ביטוח בריאות ממלכתי (תיקון התוספת השנייה והשלישית לחוק), התשפ"ג-2022, לפיו האחריות לאספקת מכשירי שיקום וניידות תעבור לקופות החולים בשתי פעימות, והוא נכנס סופית לתוקף ביום 1.4.2025. 4. מכאן הערעור שלפניי, שבו נטען כי לא היה מקום לסלק על הסף את התביעה נגד המשיבה וכי בית משפט קמא שגה כאשר לא נדרש בהחלטתו למבחן "היסוד הדומיננטי" שבתביעה על מנת לסווגה כתביעה אזרחית או כתביעה מינהלית. לשיטת המערערת, מקור התביעה במערכת היחסים החוזית המשולשת שבין הצדדים, והסעדים המבוקשים בה הם צווי אכיפה לפי דיני החוזים ולא "צווי עשה" הנוגעים לשיקול דעתה המינהלי של המשיבה. עוד נטען כי נסיבות המקרה דנן מחייבות בירור עובדתי וראייתי וחקירת עדים המאפיינים הליך אזרחי; וכי המשיבה השתהתה בבקשתה לסלק את התביעה כנגדה על הסף, והחלטת בית המשפט המחוזי ניתנה שלוש שנים לאחר הגשת כתב התביעה. לבסוף, ולמען הזהירות, המערערת מטעימה כי הסעדים המבוקשים בעתירה מגבשים תקיפה עקיפה לגיטימית של המעשה המינהלי. 5. ביום 4.12.2025 התקיימה ישיבת קדם ערעור בפניי, שלאחריה ניתנה החלטה לפיה "לאור הרפורמה שנכנסה לתוקפה בתחום זה, בית המשפט המליץ למערערת לשקול האם בנסיבות החדשות שנוצרו יש טעם בניהול הערעור, ואף לבחון אם יש טעם בהמשך התביעה בבית משפט קמא". ביום 21.12.2025 הודיעה המערערת כי לעמדתה סעדי התביעה נותרו רלוונטיים גם לאחר הרפורמה ולכן היא עומדת על הערעור. משכך, אין לנו אלא להכריע בערעור. 6. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים במסגרת ישיבת קדם הערעור, השתכנעתי כי יש לדחות את הערעור על הסף מכוח תקנות 138(א)(1) ו-(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, וכך אציע לחברותיי כי יעשה. 7. השאלה העומדת לפתחנו היא האם יש לסווג את ההליך דנן כעניין אזרחי או כעניין מינהלי. ככלל, המבחן הראשוני, ועל פי רוב גם העיקרי, הוא מבחן הסעד, שהוא מבחן פשוט "על-פיו נדרשים אנו לבחון את כתב-הטענות שהגיש התובע (או המבקש) עם פתיחתו של ההליך" (ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 534 (2004)). על פי מבחן זה, לפיו הסמכות העניינית הולכת אחר הסעד, ברי כי לא היה מקום להגיש התובענה דכאן לבית המשפט המחוזי. מבחן נוסף הוא מבחן היסוד הדומיננטי. בע"א 9379/03 צ'רני נ' מדינת ישראל, פ"ד סא‏(‏3‏)‏ 822 ‏(‏2006‏)‏‏ (להלן: עניין צ'רני) נקבע כדלקמן: "סיווגו הענייני של נושא התובענה אינו תמיד קל. הוא מצריך בחינה החורגת מניסוחן הטכני של עילות התביעה והסעדים המבוקשים בתובענה, ומחייב לא אחת ירידה למהות הסכסוך בין הצדדים, ועמידה על התכלית שלשמה מתבקשת ההכרעה השיפוטית. [...] סיווגה של תובענה כעניין אזרחי המצוי בסמכות בית משפט מחוזי, או כעניין מינהלי, שאז מקומה בבית משפט לעניינים מינהליים או בבג"צ, עשויה להיות מורכבת מקום שמשתלבים בה יסודות מזה ומזה. במצב כזה נדרש להכריע מה מבין היסודות המשולבים בתובענה הוא הדומיננטי, ובהתאם לכך לאתר את הערכאה המוסמכת" (שם, בעמ' 849). 8. בחינת התובענה ביחס למשיבה גם על פי מבחן היסוד הדומיננטי, מביאה למסקנה כי היסוד הדומיננטי שבה, ואף הבלבדי, הוא היסוד המינהלי. הסעדים המבוקשים בתובענה הם "צווי עשה" המכוונים ישירות אל הרשות המוסמכת, ומבחן הסעד משמיע כי לפנינו הליך מינהלי. זאת ועוד, המערערת מבקשת לראות בתובענה כעניין אזרחי, בין היתר, בשל הטענה ליחסים חוזיים משולשים בין הצדדים. אכן, היחסים שבין המשיבה והמשיב מקורם במכרז ובהסכם שנכרת מכוחו. אולם, מקריאת כתב התביעה והערעור שלפניי, נראה שטענות המערערת בכל הנוגע למשיבה נוגעות דווקא למישור המינהלי. המערערת מציינת בערעורה כי "עיקר עניינה הוא במעשיהם הפסולים והחמורים של המשיבים 4-2 שפגעו קשות במערערת ובמטופלים זכאי משרד הבריאות וחוסר הפיקוח של משרד הבריאות על המכון" [הדגשה במקור – י"ע] (סעיף 21 להודעת הערעור). כמו כן, כפי שעולה מכתב התביעה, עיקר טענות המערערת מופנות כלפי המשיבים 4-2, וכל שנטען ביחס למשיבה הוא כי "משרד הבריאות נמנע שלא כדין לממש את סמכויות הפיקוח והאכיפה שלו" (סעיף ג.3 לכתב התביעה). משכך, טרוניות המערערת כלפי המשיבה נוגעות לפועלה כרגולטור, כגורם מפקח. הגם שסמכויות הפיקוח של המערערת הוסדרו בין היתר בהוראות המכרז ובהסכם בינה ובין המשיב, מבחינה מהותית המערערת מבקשת בתביעתה כי המשיבה תפעיל את סמכויותיה המינהליות ותוקפת את שיקול דעתה של המשיבה כרשות מינהלית. נוכח האמור, סבורני כי היסוד הדומיננטי בתובענה בכל הנוגע למשיבה הוא העניין המינהלי (ראו והשוו: ע"א 5796/08 ארגון פועלים להתיישבות שיתופית בנווה ימין נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקאות 17-16 ‏(29.12.2011‏)‏). לא למותר לציין כי אין בטענה לפיה נסיבות המקרה מחייבות בירור עובדתי שלבית המשפט האזרחי כלים טובים יותר לעשותו כדי להשפיע על שאלת סיווג העניין (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 165-164 (2017); רע"א 3748/05 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פסקה 6‏ (‏6.5.2005‏)‏). 9. אשר לעמדת המערערת כי הטענה להיעדר סמכות עניינית הועלתה בשיהוי. מהחלטת בית משפט קמא עולה כי המשיבה טענה לכך כבר בשלב המקדמי ועוד לפני שניתנה הכרעה לגופו של עניין, ודי בכך כדי לדחות טענה זו (ראו למשל, רע"א 35964-01-25 פלוני נ' פלוני, פסקה 19 ‏(‏12.3.2025‏)‏). 10. לבסוף, יש לדחות את טענתה החלופית של המערערת כי מדובר בתקיפה עקיפה לגיטימית. תקיפה עקיפה היא מצב שבו אדם מבקש להעלות טענות שעניינן בביקורת שיפוטית על מעשה שלטוני המתעוררות באופן אגבי במסגרת ההליך (יצחק זמיר השפיטה בעניינים מינהליים 19 (1975); סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984)). יפה לענייננו ע"א 3129/19 זנלכל בע"מ נ' פקיד שומה חיפה (25.8.2022): "כפי שמלמדת לשונו של הסעיף, וכפי שהדבר התפרש בפסיקה, תקיפה עקיפה אפשרית בכפוף למספר סייגים והגבלות: מרכז הכובד של התובענה הוא עניין שבגדר סמכותו של בית המשפט הדן בהליך, ואילו הפעולה השלטונית הנתקפת נוגעת לשאלה אינצידנטלית לשאלה העיקרית בהליך; מדובר בהכרעה הנדרשת לבירור העניין המרכזי הנדון לפני בית המשפט; ותוקף ההכרעה תחום לדל"ת אמותיו של ההליך הנדון, במובן הזה שאין ההכרעה מקימה מעשה בית-דין ואין לה השלכה מעבר לאותו הליך, אף לא על הליך אחר בין אותם צדדים" (שם, בפסקאות 73-71 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף; ראו גם האסמכתאות שם). טענות המערערת ביחס לסמכויות הפיקוח והאכיפה של המשיבה הן הן עיקר טענותיה כלפי המשיבה. כפי שקבעתי לעיל, הן נוגעות לשיקול דעתה המינהלי של המשיבה והן אינן אינצידנטליות לטענות אחרות או עולות באופן אגבי במסגרת ההליך. להפך. משכך, אין לנו עניין בתקיפה עקיפה כפי שהמערערת מבקשת לטעון. 11. למעלה מן הצורך, ומבלי לקבוע מסמרות, אציין כי הרפורמה אשר העבירה את האחריות לאספקת מכשירי שיקום וניידות ממשרד הבריאות לקופות החולים משנה את התשתית שעל בסיסה הוגש ההליך דנן. בדיון שהתקיים לפניי, באת כוח המשיבים 4-2 עמדה על כך שלאחר הרפורמה אין עוד חוזה בתוקף בין המערערת ובין המשיב, והפעילות אצל המשיב נעשית מכוח התקשרויות שלו עם קופות החולים. במובן זה, לא מן הנמנע כי הטענות בכתב התביעה הנוגעות למשיבה לא אקטואליות עוד. 12. סוף דבר, שהערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיבה 1 בסך 5,000 ש"ח ובהוצאות המשיבים 4-2 בסך 5,000 ש"ח (ובסך הכל – 10,000 ש"ח). ניתן היום, ו' אדר תשפ"ו (23 פברואר 2026). יצחק עמית נשיא דפנה ברק-ארז שופטת ' גילה כנפי-שטייניץ שופטת