30 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8922/22 לפני: כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט יחיאל כשר המערערים: מכון ז'בוטינסקי בישראל נגד המשיבים: 1. המלך דוד מכירות פומביות בע"מ 2. זוהר שלומוב 3. היועץ המשפטי לממשלה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ח' מאק-קלמנוביץ) בה"פ 48482-06-19 מיום 27.10.2022 תאריך ישיבה: י' אייר תשפ"ה (8 מאי 2025) בשם המערער: עו"ד פסח מרינסקי; עו"ד אורי אסא בשם המשיב 2 : עו"ד תומר רייף; עו"ד תום אפלשטיין בשם המשיבה 3: עו"ד מרווה בז'ה; עו"ד יעקב פינקלשטיין פסק-דין השופטת יעל וילנר: 1. במוקד המחלוקת שלפנינו, שאלת הבעלות על חומר ארכיוני יקר ערך; ערך תרבותי, היסטורי, לאומי ומחקרי – מכתב בכתב יד שמיוחס ליוסף טרומפלדור, שבו כתב לאב שכול "תדע שנפל בנך גבור בעד עם ישראל ובעד ארץ ישראל". מילות נחמה אלו, שחותמות את המכתב, מהדהדות במידה רבה את המילים שכה מזוהות עם טרומפלדור, ושיוחסו לרגעי חייו האחרונים בקרב הגבורה בתל-חי: "טוב למות בעד ארצנו". קורות המכתב שבמחלוקת 2. הורתו של המכתב שבמחלוקת (להלן: המכתב) באירועי מלחמת העולם הראשונה, ובמערכה בחצי-האי גליפולי – בגבולות טורקיה של היום – מהמערכות הקשות שבאותה מלחמה נוראה. משך מספר חודשים עקובים מדם בשנים 1916-1915, נאבקו האימפריות הבריטית והעות'מאנית, מזה ומזה, על השליטה בחצי-האי שבמיצרי הדרדנלים – נתיב מים בעל חשיבות אסטרטגית גבוהה. למאמץ המלחמה הבריטי גויסו כוחות רבים מכל קצווֹת האימפריה. לצידם, פעל במשימות האספקה גם כוח עברי קטן – "גדוד נהגי הפרדות" המיתולוגי, אשר "קשר לראשונה את העם היהודי במערכה צבאית מודרנית" (בן ציון דינור (עורך) ספר תולדות ההגנה כרך ראשון (חלק שני) 448 (1964)). 3. בתור סגן מפקד הגדוד שימש יוסף טרומפלדור, הלוחם העברי הנערץ, שבחלוף כארבע שנים יקפח את חייו במערכה על תל-חי, ודמותו תצטרף לנכסי צאן הברזל של הציונות. במהלך המערכה שילם הגדוד מחיר דמים יקר – שמונה מלוחמיו נפלו בקרבות. אחד מהנופלים היה בנימין ורטהיימר, בן למשפחה אדוקה מהיישוב היהודי בחברון, שביקש ליטול חלק בכוח הצבאי העברי. דמותו של ורטהיימר ונפילתו הותירו על טרומפלדור רושם עז, והוא אף חיבר סיפור על אודות מעשיו וגבורתו של ורטהיימר, שהתפרסם בביטאון הציוני ברוסיה (ראו: מנחם פוזננסקי (עורך) מחיי יוסף טרומפלדור 360-355 (מהדורה שנייה, תש"ה); שולמית לסקוב טרומפלדור: סיפור חייו 100-99 (מהדורה שלישית, 1995); נקדימון רוגל "ורטהיימר הצעיר" עת-מול 155, עמ' 20-21 (הוצאת יד יצחק בן-צבי, 2001)). 4. לאחר נפילתו של ורטהיימר, שלח אביו מכתב מרגש לטרומפלדור שבו הביע את חפצו לקבל לידיו בחזרה את זוג התפילין של בנו. וזו לשון המכתב: "לא נעלם מכבודו שבני ווערטהיימער נהרג במלחמה והביאו אותו לאלכסנדירע כל עוד נשמתו בו. ופה מת ונקבר, וכל חפציו נשארו שמה ולא על החפצים אני מצר ודאג. כי אם הדלי איננו למה לי החבל. אבל בין חפציו נשארו התפילין שלו. ומאוד חפצתי שישאר לזכרון אצלי. הדבר שהיה יקר לו. אשר על כן אבטח באהבת אדם שקננה בלבו, שישתדל לדרוש אחריהם ולהחזיר לי ולעולם לא אשכח לו את הטובה הזאת. הכותב והחותם בדמע, יהושע הרשל ווערטהיימער" טרומפלדור השיב לאב במכתב שבו הפנה אותו לגורמים שעשויים להחזיק בתפילין של הבן המנוח. את מכתבו, חתם טרומפלדור במילים הבאות: "תקבל כבוד שלי בעד זה שיכולת ללמד ככה בנך, שהוא היה גם איש טוב, גם יהודי טוב וגם איש צבא טוב. אני מבין שלבך כואב הרבה, אבל תדע שנפל בנך גבור בעד עם ישראל ובעד ארץ ישראל" מסירות הנפש על העם והארץ שכה מזוהה עם דמותו של טרומפלדור, מובעת בעוצמה במילים מעטות אלו; המכתב שנושא אותן, ושטומן בחובו כאמור ערך היסטורי ולאומי, חינוכי ומחקרי – הוא שניצב במוקד המחלוקת בין הצדדים. 5. לפנינו אפוא ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ח' מאק-קלמנוביץ') מיום 27.10.2022 בת"א 48482-06-19, שבגדרו נדחתה תביעת המערער, מכון ז'בוטינסקי בישראל (להלן גם: המכון), להצהיר כי הוא הבעלים הבלעדי של המכתב ולהורות למשיב 2, מר זוהר שלומוב (להלן גם: שלומוב), שמחזיק במכתב, להשיבו לידי המכון. עיקרי העובדות הצריכות לעניין 6. מכון ז'בוטינסקי בישראל עוסק בשימור ובטיפוח מורשתו של זאב ז'בוטינסקי והתנועה הרוויזיוניסטית. המכון הוקם בשנת 1937 תחת השם "מכון בית"ר", ובשנת 1947 – בעקבות הוצאת ארגון בית"ר מחוץ לחוק על ידי שלטון המנדט הבריטי – קיבל את שמו דהיום. בשנת 1958 הוכר ארכיון המכון כ"ארכיון ציבורי" לפי חוק הארכיונים, התשט''ו-1955 (י"פ 593, 4.5.1958) (להלן: חוק הארכיונים). בידי המכון פריטים יקרי ערך הקשורים ליוסף טרומפלדור, שהופקדו אצלו במהלך השנים. 7. המשיב 1 הוא בית מכירות פומביות שפועל בירושלים ומתמחה בפריטים נדירים מתולדות העם היהודי, בארץ ובתפוצות (להלן: בית המכירות). המשיב 2 עוסק על פי הצהרתו באספנות של פריטים היסטוריים, ובין היתר, עסק במהלך השנים בעריכת תצוגות של פרטי אספנות ונטל חלק במכירות פומביות. 8. בשנת 2019 העמיד בית המכירות למכירה פומבית את המכתב, שנמצא בחזקתו של שלומוב. דבר המכירה הפומבית פורסם ביום 11.6.2019 במסגרת כתבה באתר האינטרנט של העיתון "ישראל היום". הכתבה כללה תמונה של המכתב, כשעליו מוטבעת חתימת מוזיאון בית"ר. המכירה הפומבית תוכננה להיערך ביום 24.6.2019, במחיר פתיחה של 100,000 דולר. 9. לטענת המכון, דבר המכירה נודע לאנשיו לאחר שנתקלו בכתבה הנ"ל באופן אקראי. מופתעים מהידיעה, ניגשו אנשי המכון לבדוק בארכיון המכון, וגילו כי המכתב נעלם ממקומו, ולסברתם – ככל הנראה נגנב ממנו. 10. מיד ביום פרסום הכתבה, מנכ"ל המכון, מר גדעון מיטשניק (להלן: המנכ"ל), יצר קשר טלפוני עם גורם מטעם בית המכירות, ולשיחה צורף גם שלומוב. תמלול השיחה הוגש לבית המשפט המחוזי, ואין מחלוקת בין הצדדים באשר לתוכנה. במהלך השיחה טען המנכ"ל כי המכתב היה בעבר בארכיון המכון, וכי לא ידוע למכון כיצד יצא מרשותו. עוד מסר המנכ"ל כי המכון סבור שהמכתב יצא מרשותו בדרך לא כשרה, וכי בכוונתו להגיש תלונה למשטרה בנדון. על רקע זה, ביקש המנכ"ל לעצור את הליך המכירה הפומבית של המכתב. 11. שלומוב, מנגד, טען במהלך השיחה כי רכש את המכתב מעזבונו של אספן יהודי-אמריקאי בשם בוב כהן. שלומוב העלה את האפשרות שהמכתב נמכר לכהן על ידי מנהל קודם של המכון, וציין כי ידועים לו מקרים של ארכיונים שמכרו פריטים שברשותם לטובת מימון פעילותם. כמו כן, ציין שלומוב כי לאחר רכישת המכתב אף פנה למכון בעצמו, ניהל שיחה עם עובדות מטעמו על אודות אותנטיות המכתב, וכי אלו לא העירו דבר באשר להחזקת המכתב ברשותו. לדברים אלו השיב מנכ"ל המכון כי אמנם אין ביכולתו להעיד על דברים שאירעו שנים רבות לפני שנכנס לתפקידו, אולם המסורת של המכון שוללת מכל וכל אפשרות של מכירת פריטים; כי "ב-DNA של המכון [...] זה משהו שהוא לא סביר"; וכי עבורו – ואף להשקפת מנהלת הארכיון במכון – הדבר הוא בבחינת "יהרג ובל יעבור". באשר לפגישה של שלומוב עם עובדות המכון, טען המנכ"ל בשיחת הטלפון כי מבדיקה שערך, שלומוב הציג לעובדות המכון עותק בלבד של המכתב שמקורו בבית גנזים, והתעניין רק בשאלה אם זהו אכן עותק מכתב של טרומפלדור. 12. השיח בין הצדדים לא הוביל להסכמה, וביום 23.6.2019 הגיש המכון המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי, שבמסגרתה ביקש סעד הצהרתי שלפיו המכתב שייך למכון, וכן סעד של השבת המכתב לידיו. לצד המרצת הפתיחה, הגיש המכון בקשה לסעד זמני שאוסר על מכירת המכתב במכירה הפומבית. ביני וביני, הגיש המכון גם תלונה למשטרה על גניבת המכתב. ביום 23.6.2019, יום לפני המועד שתוכנן לקיום המכירה הפומבית, ניתן צו ארעי שאוסר על מכירת המכתב, וביום 3.7.2019, בהסכמת הצדדים, ניתן צו זמני כאמור עד להכרעה בהליך או עד למתן החלטה אחרת. טענות הצדדים ופסק הדין בבית המשפט המחוזי 13. בהמרצת הפתיחה שהגיש, טען המכון כי הוא הבעלים של המכתב, וכי הדבר נלמד מחותמת המכון הרשמית שמוטבעת עליו. חותמת זו, טען המכון, הוטבעה באופן תדיר על כלל המסמכים שהיו בבעלותו. לטענתו, המכתב היה חלק מהארכיון האישי של טרומפלדור שהועבר למכון לפני עשרות שנים על ידי ארוסתו, הגב' אסתר (פירה) עוזיאלי לבית רוזוב. לתמיכה בטענה זו, צרף המכון לכתב התביעה עותקים של מסמכים נוספים שברשותו ושנוגעים לטרומפלדור, כמו המכתב שנשלח אליו מאביו של ורטהיימר המנוח, ושנזכר לעיל; יומן עבודה שמתעד את סידור מסמכיו של טרומפלדור במכון בשנת 1947; עותק מסמך שנמסר למכון על ידי גב' עוזיאלי שמעיד כי העבירה למכון את חפציו של טרומפלדור, ועוד. בנוסף, הצביע המכון על עותק של המכתב שנמסר למכון "גנזים", שעליו מצוין הכיתוב "מכון ז'בוטינסקי". לטענת המכון, כיתוב זה מעיד כי המקור ששימש ליצירת העותק היה בשעתו בידי המכון, וסביר להניח כי העותק נוצר על ידי החוקרת שלומית לסקוב, שבשנות ה-70 עסקה במחקר על אודות טרומפלדור – נתון שמעיד כי בתקופה זו עוד היה המכתב בחזקת המכון. 14. המכון הוסיף, בהתייחס לאפשרות כי מכר את המכתב, כי הפריטים ההיסטוריים שברשותו "שוֹויָם אינו ניתן להערכה בכסף ובהתאם לתפיסה זו, היא (העמותה שמפעילה את המכון – י"ו) אינה רשאית כלל למכרם" וכי "לא ניתן להעלות על הדעת כי עמותה ציבורית, קל וחומר ארכיון ומוזיאון [...] מעמידה את אוצרותיה למכירה כאחרון הסוחרים בשוק". בהקשר זה, הפנה המכון לסעיף 14א(א)(1) לחוק הארכיונים, המורה כי חומר ארכיוני שבארכיון ציבורי לא יועבר ממנו אלא לגנזך או לארכיון ציבורי אחר, וטען כי גם על רקע הוראה זו אין זה סביר לייחס למכון מכירה של המכתב. על רקע הדברים הללו, טען המכון כי המכתב הוצא מרשותו שלא כדין ובניגוד לחוק, ועל כן יש להורות על השבתו. 15. מנגד, שלומוב טען כי רכש את המכתב כדין מעיזבונו של כהן. לדבריו, נתקל במכתב בשנת 2018, בעת שסייע למר אדוארד רוזן, אספן יהודי-אמריקאי (להלן: רוזן), בהקמת תערוכת אספנות בישראל, שבמסגרתה תכנן רוזן להציג פריטים מעיזבונו של כהן. בין שלומוב לרוזן סוכם כי המכתב יימכר לשלומוב לאחר סיום התערוכה, וכך אכן נעשה, תמורת סכום של 600 דולר אמריקאי, וכנגד חשבונית שהוצאה כדין. עוד טען שלומוב כי לאחר שרכש את המכתב אף ניגש למכון ושוחח עם גורמים בארכיון על אודותיו, מבלי שאלו העירו או העלו טענה כלשהי נגד העובדה שהמכתב נמצא תחת ידו. 16. במישור המשפטי, טען שלומוב כי נטל השכנוע להוכחת הבעלות על המכתב מוטל על שכמו של המכון, וכי הוא לא עמד בו. בתוך כך, נטען כי אין בחותמת עם הכיתוב "מוזיאון בית"ר" כדי ללמד שהמכתב היה גם ברשות מכון ז'בוטינסקי, וכי מכל מקום, המכון לא הוכיח כי המכתב יצא מידיו שלא כדין. 17. עוד טען שלומוב, כי גם אם יוכח שהמכתב יצא מידי המכון שלא כדין, הרי שהבעלות בו עברה לידיו מכוח תקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר), לאחר שרכש וקיבל אותו לחזקתו, כך לטענתו, במהלך העסקים הרגיל, מידי אספן מקצועי, בתמורה ובתום לב. 18. ביום 26.5.2021 הודיע היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ) על התייצבותו להליך. בעמדתו, טען היועץ כי יש להכיר בבעלותו המקורית של המכון על המכתב, וכי לאור טיבו של המכון ואופי פעילותו, קשה עד מאוד להניח כי מכר את המכתב מיוזמתו. עוד נטען כי שלומוב לא הציג אסמכתא שלפיה רכש מרוזן דווקא את המכתב, וכי על רקע מכלול הראיות, עלה בידי המכון להרים את הנטל לשכנע כי הוא הבעלים של המכתב. באשר לתקנת השוק, טען היועץ כי בנסיבות העניין לא התקיימו התנאים לתחולתה: לא התקיים התנאי לקיומה של תמורה ממשית, כפי שניתן ללמוד מהפער הניכר שבין המחיר שבו קנה שלומוב את המכתב (600 דולר), למחיר שבו הועמד המכתב למכירה פומבית (100,000 דולר); וכן לא התקיים התנאי הדורש כי הקונה יפעל בתום לב בעת המכירה, שכן שלומוב הבחין בחותמת המכון על גבי המכתב, ונמנע מלחקור ולברר על אודותיו לפני רכישתו – כפי שהעיד בעצמו. עוד טען היועץ, כי במסגרת בחינת תחולתה של תקנת השוק יש להביא בחשבון את האינטרס הציבורי בהשבת המכתב לחזקתו של המכון; זאת, בהיותו "קניין תרבותי" שמוטב כי יוחזק בידיים ציבוריות מטעמים של זיכרון, חינוך ומחקר. 19. ביום 27.10.2022 ניתן כאמור פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שבמסגרתו דחה את תביעת המכון. בפסק הדין נקבע כי המכתב אכן היה בחזקת המכון, וכי ניתן להניח שאף בבעלותו. בהמשך לכך, בית המשפט קבע כי מקובלת עליו גרסתו של שלומוב באשר לנסיבות שבהן רכש את המכתב; אולם, באשר לשאלה כיצד הוצא המכתב מחזקתו של המוזיאון, והאם הבעלות במכתב הועברה כדין – נקבע כי לא הובאו ראיות ישירות על ידי מי מהצדדים. לצד זאת, נקבע כי "באופן רגיל, ניתן היה להניח כי הזכויות שהוכחו לגבי העבר נמשכות והולכות. אולם לנוכח קיומן של ראיות אחרות מצד המשיב, עולה ספק בעניין זה" (פס' 13 לפסק הדין). בתוך כך נקבע כי לא עלה ביד המכון לשלול את האפשרות, שעליה העיד שלומוב, כי התקיימה פרקטיקה של מכירת פריטים מאוספי מוזיאונים בתמורה למימון פעילותם, וכי כך נהג גם המכון במקרה זה. עוד קבע בית המשפט המחוזי – על סמך תצהירו של רוזן – כי בוב כהן המנוח היה חבר התנועה הרוויזיוניסטית ומקורב לראשיה, וכי "גם עובדה זו מעלה את סבירות האפשרות שהמוזיאון העביר לידיו מסמכים שהיו בתחומי התעניינותו, תמורת תשלום כספי". בנסיבות אלו, כך נקבע, "האפשרות שהמכתב יצא מידי המוזיאון כדין היא אפשרות סבירה, ואני מקבלת אותה משלא הועמדה כנגדה כל אפשרות אחרת" (פס' 28 לפסק הדין). 20. לצד האמור נקבע, כי גם אם המכתב יצא מהמכון שלא כדין, הרי שעומדת לטובת שלומוב תקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר. שלומוב, כך נקבע, עומד בכל התנאים לתחולתה של תקנת השוק: הוא רכש את המכתב – "נכס נד" – מידיו של רוזן, אספן מקצועי שעיסוקו במכירת נכסים מסוגו של המכתב, במהלך העסקים הרגיל. באשר לדרישה לקיומה של "תמורה ממשית" עבור הנכס הנקנה, נקבע כי אין קושי בעובדת קיומו של פער ניכר בין המחיר שבו רכש שלומוב את המכתב (600 דולר) לבין המחיר שתוכנן לבקש עבורו במסגרת המכירה הפומבית (100,000 דולר). בעניין זה, בית המשפט המחוזי ציין כי המחיר שהתבקש במסגרת המכירה הפומבית אינו אלא הצעה בלבד, ובסופו של דבר, כדרכן של מכירות פומביות, כוחות השוק הם שקובעים את מחיר המכירה של החפץ הנמכר. עוד נקבע, כי ניתן להסביר את פער המחירים בעליית ערכו של המכתב בין מועד רכישתו על ידי שלומוב, למועד העמדתו למכירה פומבית; זאת, כך נקבע, משום שהשקעתו של שלומוב ותרומתו הייחודית הן שהוכיחו את האותנטיות של המכתב, וממילא, הן שהעניקו לו את ערכו המסחרי, ובלשונו של בית המשפט המחוזי: "המשיב הוא ש'ליטש' את המסמך שהיה בידיו, והוא שהפכו מאבן גולמית ליהלום [...] פעולותיו של המשיב לאחר הרכישה הן ש'השביחו' את המכתב והעלו את ערכו המסחרי" (פס' 38 לפסק הדין). 21. בית המשפט המחוזי הוסיף, כי מתקיימת גם דרישת תום הלב. בין היתר, נקבע כי תום ליבו של שלומוב הוכח בכך שפנה לאנשי המכון לאחר שקנה את המכתב, באופן שמעיד כי לא חשש שהם בעליו החוקיים של המכתב; וזאת, אף בהנחה כי שלומוב נמנע מלגלות לעובדי המכון כי הוא מחזיק במכתב המקורי, כנטען על-ידי המכון. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי אמנם על גבי המכתב הופיעה חותמת המכון, נתון שעשוי לעורר שאלות בנוגע למקור המכתב; עם זאת, נקבע כי שלומוב עמד בדרישת תום הלב שעה ש-"רכש את המכתב מאדם מוכר לו שהתקיימו ביניהם קשרי עבודה. הוא ידע כי מקור המכתב בעזבונו של בוב כהן, אף הוא אספן ידוע ומקצועי. כך שעל פני הדברים אין מדובר במקור מפוקפק או מעורר ספק" (פס' 44 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הוסיף והעיר כי "אמנם תום הלב נבחן במועד ביצוע עסקת הרכישה" אך הוסיף וקבע כי "לא ניתן להתעלם מכך שהמשיב (שלומוב – י"ו) ערך בירורים במכון ז'בוטינסקי לאחר רכישת המכתב, והדבר לא עורר תמיהות או תגובה כלשהי מצידו של המכון [...] הכיצד ניתן לצפות מן המשיב לעורר שאלות כאלה?" (פס' 45 לפסק הדין). 22. לבסוף, בנוגע לטענת היועץ כי יש לתת משקל בענייננו לכך שהמכתב נושא אופי של "קניין תרבותי", קבע בית המשפט המחוזי כי "גם אם אניח כי אותה סמכות בלתי ברורה להעדיף את אינטרס הציבור על פני קניינו הפרטי של אדם אכן קיימת, קיימים שיקולים שונים המביאים למסקנה שאין מקום לעשות בה שימוש בענייננו" (פס' 50 לפסק הדין); בין שיקולים אלו נמנו העובדה שהמכון הוא פרטי, ואין מדובר במדינה או ברשויותיה; האפשרות כי המכתב יצא מאת המכון עוד לפני חקיקת חוק הארכיונים; וכן המשקל שיש לתת לעובדה כי "בענייננו מדובר במכתב אחד בודד, קצר למדי, שנשלח לאדם פרטי [...] ספק אם מכתב בודד זה שכתב נמנה על אותם מסמכים יחידי סגולה, נכסי צאן ברזל של העם היהודי, המצדיקים שלילת הקניין והפקעתם מידי בעליהם לצורך החזקתם על ידי מכון ז'בוטינסקי" (שם). טענות הצדדים בערעור 23. המכון טוען, בעיקרו של דבר, כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי מושתת על הנחות וסברות שונות, ללא כל תשתית עובדתית שמצביעה על מועד יציאת המסמך מידי המכון ונסיבותיה. לטענת המכון, קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה האפשרות שהמכתב יצא כדין מידי המכון היא סבירה – חסרת כל בסיס, ונשענת על עדותו של שלומוב בלבד; זאת, בעוד שקיימת תופעה מוכרת של גניבה מארכיונים ציבוריים, כפי שניתן ללמוד ממקרים שהובאו לפני בתי המשפט בשנים האחרונות. עוד טוען המכון כי בנסיבות העניין היה על בית המשפט המחוזי להטיל את נטל ההוכחה על כתפי שלומוב, ובהעדר ראיות לכאן ולכאן, הרי שהיה עליו לקבל את התביעה ולהצהיר על המכון כבעלים של המכתב. בנוסף, לטענת המכון, בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו שלפיה התקיימו התנאים לתחולת תקנת השוק במיטלטלין. בעניין זה נטען כי רוזן, שמכר לשלומוב את המכתב, אינו גורם שעוסק במכירת נכסים מסוג זה, שהרי העיד על עצמו שלא עמד על ייחודו של המכתב; כי המכתב נמכר באופן אגבי ובשולי תערוכה שלא נועדה למכירת פריטים; כי התמורה ששולמה עבורו לא משקפת את שוויו האמיתי; וכי הרכישה בוצעה תוך עצימת עיניים מהאפשרות שהמכתב, שנשא את שם המכון, יצא ממנו שלא כדין ובניגוד להוראות חוק הארכיונים, שאוסרות על העברת פריטים מהארכיון. המכון מוסיף וטוען כי שלומוב אף העיד כי בזמן הרכישה – המועד בו נבחן תום הלב לצורך תחולת תקנת השוק – נתעורר בליבו חשד בנדון. לטענת המכון, אין בהליכי הבירור שעשה שלומוב בשלבים מאוחרים יותר, כדי לקיים את דרישת תום הלב בזמן הרכישה. 24. שלומוב, מנגד, סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, פסק הדין מתבסס על ממצאי עובדה ומהימנות שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהם. עוד טוען שלומוב כי המכון נמנע מלהביא עדים רלוונטיים מבין עובדיו, שעימם שוחח שלומוב לאחר רכישת המכתב, ועל כן המכון לא יכול להלין על שגיאות עובדתיות שנפלו לטענתו בפסק הדין. שלומוב מוסיף וטוען כי חל בענייננו הכלל שלפיו המוציא מחברו עליו הראיה, וכי הנטל להוכיח שהמכתב יצא מהמכון שלא כדין, מוטל על המכון – שלא עמד בו. עוד נטען כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי תקנת השוק חלה בענייננו, מהטעמים המפורטים בפסק הדין; וכי קביעות בית המשפט המחוזי לגבי דרישת תום הלב באופן קונקרטי הן בעלות אופי עובדתי, כך שאין מקום להתערב בהן. 25. היועצת המשפטית לממשלה (להלן: היועצת) מצטרפת לעמדת המכון, שלפיה דין הערעור להתקבל. היועצת טוענת כי לאור דיני הקניין התרבותי, תכליות חוק הארכיונים ונסיבות המקרה, יש לקבוע כי על שלומוב מוטל נטל ההוכחה באשר לנסיבות יציאת המכתב מידי המכון. בעניין זה, היועצת מדגישה כי המכתב הוא נכס תרבותי, מהטעם שתוכנו וזהות מחברו קשורים בקשר הדוק לזהותנו הלאומית; וכי העובדה שפריטים אחרים שקשורים למכתב מצויים בידי המכון – כמו המכתב מאת אביו של ורטהיימר, שקדם כאמור למכתב דנן, וכן פריטים נוספים – מצדיקה את שמירתו במקום שמעניק לו את ההקשר ההיסטורי הנכון. היועצת מצביעה על כך שהחקיקה בישראל ופסיקת בית משפט זה מייצרים מארג נורמות של "קניין תרבותי", שמשקפות הכרה בחשיבות של נכסי תרבות ושל שמירתם, ובמקרים המתאימים אף מסייגות, לנוכח תכליותיהן, את זכויות הקניין הפרטי. על רקע זאת, היועצת טוענת כי יש לתת משקל לדיני הקניין התרבותי ולאינטרס הציבורי גם בשאלה על מי מוטל הנטל להוכיח את שרשרת הבעלויות במכתב, ואת האופן שבו יצא המכתב מידי המכון. בהמשך לכך, נטען כי שלומוב לא עמד בנטל להוכיח כי המכתב יצא מרשות המכון כדין. היועצת מוסיפה וטוענת כי שלומוב לא הוכיח כי מתקיימים התנאים לתחולת תקנת השוק במיטלטלין. באשר לדרישת תום הלב, נטען כי שלומוב עצם עיניו למול נורות אזהרה ביחס למעמדו הקנייני של המכתב; וכי שלומוב הודה בחקירתו כי לא ערך בירורים כלשהם בנוגע למכתב עובר לרכישתו, חרף קיומה של חותמת המכון על גביו, ועל אף בקיאותו והיכרותו עם מגבלות העבירוּת שמטיל החוק על מסמכים ארכיוניים. עוד נטען כי שלומוב לא הוכיח שהתקיימה דרישת התמורה הממשית. לטענת היועצת, קביעת בית המשפט המחוזי כי שלומוב שילם עבור המכתב תמורה סבירה, לא נסמכה על תשתית מקצועית כלשהי; ושוויו הריאלי של המכתב עולה עשרות מונים על הסכום שבו נרכש. היועצת מוסיפה ומדגישה, כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, פעולותיו של שלומוב לאחר רכישת המכתב לא גרמו לעליית ערכו, אלא גילו את שוויו האמיתי מלכתחילה. 26. ביום 8.5.2025 קיימנו דיון בערעור, שבמהלכו אפשרנו לצדדים להגיש השלמות טיעון בכתב. בהשלמת הטיעון מטעמו טוען המכון, בעיקרו של דבר, כי שלומוב לא הביא ולוּ ראשית ראיה על מנת להוכיח כי המסמך נמכר על ידי המכון, או כי התקיימה פרקטיקה שאפשרה זאת. עוד מבקש המכון להצטרף לטענות היועצת באשר להטלת נטל ההוכחה על שלומוב. מנגד, שלומוב טוען כי הטענה שלפיה הוא נושא בנטל ההוכחה בענייננו, הועלתה לראשונה בערעור, ועל כן מהווה שינוי חזית; וכי גם אם נטל ההוכחה יוטל על שכמו, יש לקבוע כי הוא עמד בו, על רקע מכלול הראיות והעדויות מטעמו. דיון והכרעה 27. אקדים ואומר, כי אני סבורה שדין הערעור להתקבל, ויש להורות כי המכון הוא הבעלים של המכתב, ועל כן יש להשיבו לרשות המכון. 28. כמפורט לעיל, עיקר המחלוקת העובדתית בענייננו נוגע לשאלה אם המכתב יצא מרשות המכון כדין אם לאו. בהיעדר ראיות ישירות שבכוחן להכריע בסוגיה זו, ההכרעה בענייננו נעוצה, בעיקרו של דבר, בשאלה על מי מהצדדים הנטל להוכיח את גרסתו העובדתית במחלוקת הנ"ל. כפי שיבואר להלן, אני סבורה כי קמה למכון חזקה עובדתית, שלפיה המכתב יצא ממנו שלא כדין, כך שעל שלומוב הנטל לסתור חזקה זו; וכי נטל זה לא הורם על-ידי שלומוב, שאף לא הוכיח כי חלה בענייננו תקנת השוק במיטלטלין. 29. דרך הילוכי תהא זו: אפתח בהסבר קצר על המשמעות של מושג נטל ההוכחה ושל חזקות עובדתיות בהקשר זה. בהמשך לכך, אדון בשאלה על מי הנטל להוכיח את נסיבות יציאת המכתב מהמכון. בסוגיה זו אקבע, כי יש לאמץ חזקה עובדתית, שלפיה ארכיונים ציבוריים מהסוג של המכון – שאינם פועלים למטרות רווח, ושכל הונם ומרצם מוקדש לשימור ולזיכרון – אינם סוחרים בפריטים שברשותם; ואסביר, כי חזקה עובדתית זו פועלת בענייננו כראייה נסיבתית, באופן שמטיל על שלומוב את הנטל להפריכה. עוד אראה, כי העברת נטל הראייה בנסיבות כגון דא, עולה בקנה אחד עם מגמת הדין הישראלי באשר לשמירה על נכסי תרבות; ואף מתיישבת עם שיקולי הכוונת התנהגות. בהמשך לכך אקבע, כי בנסיבות המקרה דנן, שלומוב לא הרים את הנטל להפריך את תחולת החזקה האמורה; ואף לא הוכיח כי הוא מקיים את מלוא דרישותיה של תקנת השוק במיטלטלין. על נטל ההוכחה וחזקות עובדתיות 30. כידוע, הכלל במשפט האזרחי הוא כי נטל ההוכחה מוטל על התובע, בהתאם לעיקרון שלפיו "המוציא מחברו – עליו הראייה" (בבלי, בבא קמא מו, ע"ב, וכן ראו, מני רבים: ע"א 462/20 אטיאס נ' בובליל, פס' 27 (12.9.2021)); וכפי שהובהר לא אחת בפסיקה: "נטל ההוכחה משמש לתאר שני מושגים שונים. הראשון הוא נטל השכנוע, והשני הוא נטל הבאת הראיות. נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, הייינו, מאזן ההסתברויות. נטל זה הוא קבוע בדרך כלל, ואינו עובר בין בעלי הדין במהלך המשפט. נטל הבאת הראיות הוא החובה המשנית והנלווית לנטל השכנוע. ככל שמדובר בצד הנושא בנטל השכנוע, משמעות החובה היא שעליו להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל, ואילו ביחס ליריבו משמעה שעליו להביא ראיות שישמיטו את הבסיס מתחת לראיות שהובאו כנגדו. נטל זה הוא דינאמי, ועשוי לעבור מבעל דין אחד למשנהו" (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פס' 11 (5.10.2006); כן ראו, למשל: ע"א 6681/21 קילקר נ' נועם, פס' 2 (12.7.2023); יעקב קדמי, על הראיות – הדין בראי הפסיקה 1721-1719 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009) (להלן: קדמי)). 31. אם כן, במצב הדברים הרגיל, נטל השכנוע מוטל על התובע, וכנגזרת מכך – אף נטל הבאת הראיות. עם זאת, כמפורט לעיל, נטל הבאת הראיות "הוא דינאמי, ועשוי לעבור מבעל דין אחד למשנהו". ואכן, בפסיקתו של בית משפט זה כבר נקבע, כי נטל הבאת הראיות עשוי לעבור אל הנתבע בנסיבות שעניינן "סכסוך הנוגע לבעלות על נכס, בגדרו ברור שהתובע היה בעליו הקודם של הנכס ושהנתבע הוא שמחזיק בו כעת, והמחלוקת שבין הצדדים נוגעת לדרך שבה עבר הנכס מן התובע אל הנתבע – האם בדרך פסולה של גזילת הנכס או בדרך חוקית של מכר" (רע"א 296/11  נג'אר נ' עליאן, פס' 7 (23.2.2012) (להלן: עניין נג'אר)). אשר למחלוקות מהסוג האמור, נפסק כי התשובה לשאלה האם יש להעביר לנתבע את נטל הבאת הראיות מושפעת, בעיקרו של דבר, מאופי הנכס הנדון (ראו: ע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נ' ברקי, פס' 8 (4.4.2012) (להלן: עניין האולפנים המאוחדים)); וכי העברת נטל הראיה בנסיבות כגון דא נעשית "מכוח הנסיבות, ניסיון החיים והשכל הישר. ודוק: אלו אינם מכריעים בסכסוך, אך בכוחם ליצור מעין ראיה נסיבתית או תשתית נסיבתית. תשתית זו גורמת להעברת נטל הבאת הראיות. לשון אחר, אם בהעברת נטל הבאת הראיות עסקינן, היקף ההעברה וטבעו תלוי בנסיבות המקרה" (עניין נג'אר, פס' 7, שם נקבע כי כאשר בעל חלקת מקרקעין תובע את חברו לפנותה, אך הנתבע טוען כי רכש אותה ממנו כדין, על האחרון להביא ראיות לטענתו; זאת, בשל המאפיינים של נכס מקרקעין ושל עסקאות במקרקעין. באופן דומה, בעניין האולפנים המאוחדים נפסק כי כאשר אדם תובע את חברו בטענה לשימוש שלא כדין בנכס קניין רוחני שבבעלותו, והנתבע טוען כי רכש את הנכס מהתובע, על הנתבע מוטל נטל הבאת הראיות במחלוקת זו; אף זאת, בשל המאפיינים של נכסי קניין רוחני ושל עסקאות בנכסים מסוג זה). 32. לצד האמור, מצינו מקרים שבהם נקבע כי בכוחה של חזקה עובדתית מסוימת להעביר אף את נטל ההוכחה לכתפי הנתבע, לאחר שהוכח כי לתובע הייתה בעלות מוקדמת בנכס. כך, ההלכה הוותיקה בעניין מתנה קובעת, כי כאשר נתבע מודה שנכס מסוים היה של התובע, אך מוסיף וטוען שהאחרון מסר לו אותו במתנה – על הנתבע לשכנע כי הנכס אכן בא לידו בתורת מתנה. הלכה זו נקבעה על סמך חזקה עובדתית, שלפיה אדם לא מוציא רכוש תחת ידו ללא תמורה; ולפיכך, ההלכה האמורה אינה חלה כאשר אין מקום לחזקה כזו, למשל כשהרכוש ניתן מהורה לילדו (ראו: ע"א 180/51 גולדקורן נ' ויסוצקי, פס' 4 (26.2.1954). כן ראו: ע"א 879/14  נחשון נ' נחשון, פס' 10 לחוות דעתו של השופט י' עמית (5.5.2016), וההפניות שם; רע"א 8068/16 קטן נ' כהן, פס' 4-3 (25.1.2018). כן ראו: קדמי, בעמ' 1741). 33. באופן כללי יותר, בפסיקה הודגש כי חזקות עובדתיות מהסוג הנדון משמשות כראיה נסיבתית, שבכוחה להעביר את נטל הבאת הראיות לכתפי הנתבע: "חזקות שבעובדה הינן יצירת הפסיקה. על-פי הדעה המקובלת, חזקה שבעובדה אינה אלא בבחינת ראיה נסיבתית לקיומה של עובדה שלא הובאה ראיה להוכחתה [...] הכיצד? יש שניסיון החיים מלמד, שבהתקיים עובדה פלונית – קרוב שתתקיים גם עובדה אלמונית. במצב דברים כזה, משהוכח קיומה של העובדה הראשונה, עשויה לקום חזקה שבעובדה שלפיה התקיימה גם העובדה השנייה [...]. מבחינת נפקותה הראייתית דומה חזקה שבעובדה לעדות לכאורה. החזקה אך מלמדת, כי משהוכח קיומה של העובדה הראשונה, שוב אין צורך להוכיח את 'ניסיון החיים' שביסוד החזקה [...]. החזקה מהווה אפוא מעין עדות לכאורה לקיומה של העובדה המוחזקת. הקמתה מעבירה לבעל-הדין שכנגד רק את נטל הבאת הראיות, בעוד נטל השכנוע נותר על שכמו של בעל-הדין הסומך על החזקה. בידי בעל-הדין היריב להביא ראיות, אם לסתירת יסודות החזקה ואם לסתירת המסקנה הלכאורית הנובעת מהחלתה, ובכל אחת משתי הדרכים הללו, גם אם עלה בידו רק לעורר ספק, ייחשב כמי שנשא בנטל" (דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813, 836 (1998)); כן ראו: קדמי, בעמ' 1784-1781). 34. לנוכח כללים והלכות אלו, וכפי שיבואר להלן, אני סבורה כי אף בענייננו יש להעביר את נטל הבאת הראיות לכתפי הנתבע – שלומוב – בשל קיומה של חזקה עובדתית, שלפיה ארכיון ציבורי מהסוג של המכון אינו סוחר בפריטים ארכיוניים שברשותו. הנטל להוכיח את נסיבות יציאת המכתב מהמכון 35. כאמור, המכון פנה לבית המשפט המחוזי בתביעה לסעד הצהרתי, שלפיו הוא הבעלים של המכתב, שנמצא בחזקת שלומוב, וכן לסעד של השבת המכתב. כמובהר לעיל, הכלל הבסיסי הוא כי הנטל להוכיח את התביעה, ובפרט נטל השכנוע, מוטל על כתפי המכון, בהיותו התובע. 36. כפי שמעידה החותמת של "מוזיאון בית"ר" שמוטבעת על המכתב, מועד הגעתו לארכיון המכון הוא, ככל הנראה, בין השנים 1947-1937 – קרי בין מועד הקמת המכון למועד שינוי שמו ל"מכון ז'בוטינסקי". כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אין בידינו כל ראיה ישירה, לכאן או לכאן, באשר למועד הוצאת המכתב מהמכון ולנסיבות הוצאתו. במצב דברים זה, ובהינתן שנטל השכנוע מוטל כאמור על המכון, בית המשפט המחוזי קבע כי אף נטל הבאת הראיות מוטל על כתפיו; ובהיעדר ראיות ישירות כאמור, נקבע כי המכון לא עמד בנטל להוכיח את טענתו, שלפיה המכתב יצא ממנו שלא כדין. 37. דעתי שונה. אני סבורה כי לנוכח מאפייני המכון והמכתב, הרי שבסכסוך הנוגע לבעלות על המכתב, כשהמחלוקת נסובה על נסיבות הוצאתו מהמכון – שלא כדין או בדרך כשרה של מכר – יש להטיל על שלומוב את הנטל להביא ראיות לגרסתו. 38. אשר למאפייני המכתב, מדובר בפריט ארכיוני יקר-ערך, מבחינה תרבותית, היסטורית, לאומית ומחקרית. כאמור, על המכתב מתנוססת חותמתו של המכון (בשמו הקודם), באופן שמוכיח כי בנקודת זמן בעבר היה המכתב ברשות המכון, ואף בבעלותו, כפי שאף הניח בית המשפט המחוזי. אשר למאפייני המכון, מדובר בארכיון בעל אופי ציבורי, אשר אינו פועל למטרות רווח וכל הונו ומרצו מוקדש לשימור ולזיכרון. ואכן, המכון הוכרז באופן רשמי כ"ארכיון ציבורי" לפי חוק הארכיונים, באופן שמשקף הכרה באיכותו המקצועית ומטיל עליו חובות שמעוגנות בתקנות השונות (דברי הסבר להצעת חוק הארכיונים (תיקון מס' 2), תש"ם-1980, ה"ח 1454, 219). הכרזה זו ניתנה אמנם בשנת 1958, אך התבססה, מטבע הדברים, על הכרה באיכותו של המכון גם עובר להכרזה. כמו כן, יצוין כי החל משנת 1981, סעיף 14א לחוק הארכיונים קובע כי חומר ארכיוני שבארכיון ציבורי לא יועבר ממנו אלא לארכיון מדינת ישראל ("הגנזך") או לארכיון ציבורי אחר, ולא יהיה ניתן לעיקול או לשעבוד, אלא בהסכמת מנהל הגנזך ובתנאים שיקבע. 39. ואכן, אף במנותק מהאיסור הקבוע כאמור בסעיף 14א לחוק הארכיונים, הרי שניסיון החיים מלמד כי ארכיונים בעלי אופי ציבורי מסוגו של המכון – אשר כאמור אינם פועלים למטרות רווח אלא למען שימור וזיכרון – אינם סוחרים, ככלל, בפריטים ארכיוניים שברשותם. משמעותה המשפטית של הנחה זו בענייננו היא שקמה חזקה עובדתית, שלפיה מוסד מסוגו של המכון אינו מוכר פריטים יקרי-ערך דוגמת המכתב (וראו לעיל את דבריו של מנכ"ל המכון כי המסורת של המכון שוללת מכל וכל אפשרות של מכירת פריטים; כי "ב-DNA של המכון [...] זה משהו שהוא לא סביר"; וכי עבורו הדבר הוא בבחינת "יהרג ובל יעבור"). מכאן, בהינתן שהמכתב היה כאמור בחזקתו ובבעלותו של המכון, קמה חזקה כי המכון עודנו הבעלים של המכתב; חזקה מסוג זה משמשת כאמור לעיל כראייה נסיבתית, אשר מעבירה לשלומוב את הנטל להביא ראיות להפריך את תחולתה בנסיבות המקרה דנן. 40. המסקנה שלעיל בדבר העברת נטל הראיה בנסיבות כגון דא לשלומוב, מתיישבת היטב עם מגמת הדין הישראלי, לפעול לשמירה על נכסי "קניין תרבותי" כבענייננו תחת ידיים ריבוניות, או ידיים פרטיות שזכו להכרה ריבונית; ואף עולה בקנה אחד עם שיקולים שעניינם הכוונת התנהגות של סוחרים בפריטים כבענייננו. אסביר. קניין תרבותי בדין הישראלי 41. ענף הדינים של הקניין התרבותי (Cultural Property) עוסק בהסדרים מיוחדים שנוגעים לנכסים שהוכרו כבעלי ערך תרבותי ייחודי. הסדרים אלו עוסקים בעיקרם בקידום שליטה ריבונית על נכסי תרבות; בהטלת מגבלות על העברתם; ובחובות דיווח, השבה ושימור שמוטלים על המחזיק בהם (ראו: גיא פסח "בית המשפט והפוליטיקה של הזיכרון: בעקבות ע"א 9336/12 Israelitische Kultusgemeinde Wein נ' הארכיון המרכזי לתולדות העם היהודי" משפטים מח 91, 113 (2018)). באופן מסורתי, סוגי הנכסים שנמנים עם קטגוריה זו הם נכסים בעלי משמעות היסטורית, כמו מסמכים, מטבעות וכתבי יד; ממצאים ארכיאולוגיים; יצירות אמנות; אדריכלות ייחודית, ועוד (ראו למשל את הקטגוריות השונות שנמנו בסע' 1 לאמנת אונסק"ו בדבר האמצעים לאיסור ומניעה של ייבוא, ייצוא והעברת בעלות בלתי חוקיים בנכסי תרבות, משנת 1970). בין ההצדקות לקביעת הסדרים מיוחדים ביחס לנכסים ייחודיים אלו – ובפרט, לכללים שנועדו לקדם החזקה או פיקוח מדינתי עליהם – ניתן למנות, בין היתר, את חשיבותם של נכסים אלו לזהות הלאומית ולזיכרון הקולקטיבי של הציבור; את הרצון להבטיח את שמירתם במובן הפיזי; את השאיפה להבטיח את נגישותם למטרות חינוך ומחקר; ובמקרים המתאימים, את הרצון להבטיח כי יישארו בסביבתם המקורית ובכך יקבלו את הקשרם ההיסטורי הנכון (ראו למשל:John Henry Merryman, The Public Interest in Cultural Property, 77 Calif. L. Rev. 339, 345-363 (1989); Patty Gerstenblith, The public interest in the restitution of cultural objects, 16 Conn. J. Int'l L. 197, 198-201 (2000).). 42. בית משפט זה כבר נדרש בעבר לתחום ההתפרסות של דיני הקניין התרבותי בישראל, וקבע כך באחת הפרשות: "דיני הקניין התרבותי עוסקים בשאלות כמו: האם יש לשמר מבנה באוהאוס מוזנח בתל-אביב (שימורם של מבנים מוסדר בתוספת הרביעית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965); האם יש לשמור מסמכים או חפצים היסטוריים בארץ; כיצד יש להגן על נכסי תרבות במקרה של סכסוך מזוין בהתאם לאמנת האג 1954; וכבענייננו, האם נכס תרבותי מסויים מקומו בחזקתה של המדינה או בידיו של גורם פרטי. התשובות לשאלות אלה נגזרות בראש ובראשונה ממארג נורמות המסדירות את המגבלות והחובות בקשר לקניין תרבותי" (ע"א 8323/17 מדינת ישראל נ' בעהם, פס' 34 (20.5.2019)). במסגרת מארג הנורמות הנזכר, ניתן למנות מספר דברי חקיקה שבהם קבע המחוקק הסדרים שתכליתם שמירה על נכסי תרבות, לעיתים אף תוך הסגה מסוימת של זכויות קניין פרטיות (בג"ץ 7450/21 ששון נ' גנזת המדינה, פס' 18 (27.12.2022); להלן: עניין ששון); יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי 276 (1993)). כך למשל, תכליתו של חוק הארכיונים היא לשמור ולפקח על חומר ארכיוני ולהסדיר את אופן הטיפול בו, ולמטרה זו מעניק חוק זה לגנז – הוא מנהל הגנזך, הארכיון של מדינת ישראל – סמכויות לדרוש מידע על אודות חומר ארכיוני שנמצא בידיים פרטיות (סע' 9-8 לחוק הארכיונים). בנוסף, חוק זה מטיל מגבלות על ביעור חומר ארכיוני ועל הוצאתו מהארץ (סע' 14 ו-16). כמו כן, כמפורט לעיל, בשנת 1981 התווסף לחוק הארכיונים סעיף 14א, שקובע כאמור כי חומר ארכיוני שבארכיון ציבורי לא יועבר ממנו אלא לגנזך או לארכיון ציבורי אחר (בעניין סעיף זה ראו גם: ע"א 9366/12 Israelische Kultusgemeinde Wein נ' הארכיון המרכזי לתולדות העם היהודי (3.6.2015) (להלן: עניין הארכיון המרכזי)). דוגמאות נוספות לחקיקה שמקדמת הגנה על נכסי תרבות היא התוספת הרביעית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, שבמסגרתה ניתנת לוועדה לשימור אתרים סמכות להורות לבעל מבנה שנקבע לגביו כי הוא בעל חשיבות היסטורית, לאומית, אדריכלית או ארכיאולוגית, לבצע עבודות אחזקה בנכס, ואף ניתנת סמכות להפקיעו (ראו סע' 15-14 לחוק זה, וכן דברי ההסבר להצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 32), התשנ"א-1991, ה"ח 2045, 174); סעיף 26 לחוק הספריה הלאומית, התשס"ח-2007, שקובע כי "ספרים ופריטים אחרים שבאוספי הספריה" לא ניתנים לעיקול ולא תחול עליהם זכות עיכבון; וכן סעיף 6 לחוק המוזיאונים, תשמ"ג-1983, שמטיל מגבלות דומות על עיקול ושעבוד מוצגי מוזיאון, ואוסר על חלוקתם לנושי מוזיאון שפורק. 43. דוגמא נוספת – מעניינת לענייננו – הוא חוק העתיקות, התשל"ח-1978, אשר קובע הסדרים שמטרתם לשמור על האינטרס הציבורי בהגנה אפקטיבית על עתיקות. הסדרים אלו, מטבע הדברים, מטילים מגבלות שונות על הפרט שברשותו עתיקות שנתגלו או שיש יסוד סביר להניח שיתגלו בעתיד (בג"ץ 4146/95 דנקנר נ' מנהל רשות העתיקות, פ"ד נב(4) 774, 790-786, 810 (1998); גד טדסקי "העתיקות בדיני הקניין" משפטים ט 363, 383-379 (תשל"ט)). כך למשל, חוק העתיקות קובע את בעלות המדינה בכל עתיקה שתתגלה לאחר תחילתו, כאשר בעלות זו משתרעת גם על השטח שדרוש באופן סביר לשמירת העתיקה (סע' 2 לחוק; דברי הסבר להצעת חוק העתיקות, תשל"ו-1976, ה"ח 1250, 315). לצורך כך, מוטל על המדינה להוכיח כי הנכס עונה להגדרת החוק ל"עתיקה", אולם באשר לדרישה להוכיח את מועד גילוי העתיקה – יסוד שנדרש כאמור לצורך הקניית הבעלות למדינה – מטיל החוק את הנטל על הנתבע, הגורם שממנו מבקשת המדינה "להוציא" את העתיקה: "הטוען שעתיקה נתגלתה או נמצאה לפני תחילתו של חוק זה, עליו הראיה" (סע' 2(ב)). היפוך זה של נטל ההוכחה נועד להקל על המדינה להעביר עתיקות לרשותה (ראו: פרוטוקול ישיבה של ועדת החינוך והתרבות, הכנסת ה-8, עמ' 5 (1.11.1976)). 44. הנה כי כן, תכליתם ומגמתם של דיני הקניין התרבותי היא להגן על נכסי תרבות, תוך שמירתם בידיים ציבוריות או העברתם לידיים כאלה (או למוסדות שזכו להכרזה כדין). זאת, בין היתר, אף באמצעים דיוניים כמו קביעת נטלי הוכחה. אם כן, מעבר לכך שהעברת נטל הראייה בנסיבות כבענייננו מתבקשת מהחזקה העובדתית, הנובעת כאמור לעיל ממאפייניהם של ארכיונים בעלי אופי ציבורי, הרי שהעברת הנטל כאמור אף מתיישבת עם תכליתם ומגמתם של דיני הקניין התרבותי. [במאמר מוסגר, מעניין לציין כי גם בדין העברי מצאנו מקרים שבהם שיקולים שנוגעים לאינטרס הציבורי ולטובת הכלל, עמדו ביסוד קביעת נטלי הוכחה. בדוגמא שהביא פרופ' מ' אלון, המהר"ם מרוטנבורג מעיד על נוהג של קהילות ישראל, שלפיו במקרה של מחלוקת בנוגע לגביית מס, חרף העובדה שהציבור הוא לכאורה "המוציא" מידי הנישום, נקבע שנטל הראייה מוטל על כתפי הנישום עצמו להוכיח כי שילם את מִיסיו. נוהג זה נועד למנוע מצב שבו הציבור יתקשה לגבות מיסים, שכן על פי רוב, אדם פרטי מפעיל מאמצים גדולים יותר לזכות בדינו בהשוואה לציבור, שלעיתים נתפס לאדישות בשים לב לכך שיתרון הזכייה בדין "מתפזר" על פני פרטים רבים (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן קו). כפי שציין מ' אלון, "מדברי מהר"ם מרוטנבורג אנו למדים, שהכלל שבענייני מיסים נחשב הקהל ל'מוחזק', ושאין אומרים לגביו 'המוציא מחברו עליו הראיה' – עיקר סיבתו היא בנימוקים החברתיים-כלכליים שהוא מונה והולך" (מנחם אלון, המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו 606-604 (1992))]. שיקולי הכוונת התנהגות 45. נוסף על האמור, אני סבורה כי העברת נטל הראייה בנסיבות כבענייננו אף עולה בקנה אחד עם שיקולים שעניינם הכוונת התנהגות. נסיבות המקרה שלפנינו אמנם אינן שכיחות, אך ניתן להניח כי בשווקי האספנות עוברים מיד ליד פריטים נוספים, שעליהם סימנים שמעידים כי היו בעבר ברשותם של ארכיונים ציבוריים. העברת נטל הבאת הראיות לכתפי רוכשי הפריטים בנסיבות כגון דא, צפויה להשפיע על התנהגותם העתידית (ex ante) ועל מאמציהם לאסוף ראיות על אודות מקורם של הפריטים שמוצעים להם. כך, אספנים יבקשו להעמיק-חקר בנוגע לשרשרת העסקאות שבוצעה בפריטים דוגמת המכתב שלפנינו, על מנת לוודא כי אותם פריטים יצאו כדין מהארכיון הרלוונטי (להשפעה של הקצאת נטלים על התנהגותם של צדדים, ראו: יששכר רוזן-צבי‏ הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 453 (מהדורה שלישית דיגיטלית, 2025)). ניתן להניח כי התנהלות זהירה זו תתרום לצמצום תופעת הסחר בפריטים שמקורם מפוקפק, ולמניעת עצימת עיניים של קונים למול אינדיקציות לבעלות של ארכיונים ציבוריים על הפריטים שמוצעים להם (נקודה בעלת משמעות גם לתחולתה של תקנת השוק, שבה אדון בהמשך). 46. אמנם, העברת נטל הראייה כאמור תכביד על המבקשים לרכוש פריטים מהסוג הנדון, ותאלץ אותם לוודא כי הפריט יצא כדין מהארכיון הציבורי שהחזיק בו. ניתן לטעון אפוא, כי הדבר ניצב במתח עם הרציונל של תקנת השוק במטלטלין, אשר נועדה לאפשר "סחר חפשי ושוטף במטלטלין במקומות עסק שנועדו לכך ללא צורך בחקירות ובדיקות כלשהן", שכן "המסחר המפותח, המהיר והדינמי של זמננו, לרוב גם בין מוכר וקונה שהאחד אינו מכיר את השני, מחייב זרימה חפשית וקלה של סחורות ומצרכים שאינה יכולה ואינה צריכה להזדקק לבדיקות ולחקירות מרובות, כשאין כל סימן לכך שהעיסקה נגועה בפגם כלשהו" (ע"א 716/72 רוזנשטייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 709, 713-712 (1973); דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, נז(2) 632 (2003) (להלן: עניין כנען)). ברם, אני סבורה כי עקרונות אלו, שניצבים בבסיס תקנת השוק כאמור, אינם תקפים כאשר עסקינן במכר פריטים מהסוג של נכסי תרבות. כפי שהוסבר לעיל, בכל הנוגע לנכסי תרבות מסוגים שונים, הדין הישראלי אינו שואף לקיומה של "זרימה חפשית וקלה של סחורות ומצרכים"; אדרבא, כמבואר לעיל, הדין הישראלי שואף, בשלל הקשרים ואמצעים, לבצר את ההגנה על נכסי תרבות מסוגים שונים, בדרך של השבתם לידיים ריבוניות, ובמקרים שהם כבר שם – להותירם במסגרת זו. סיכום ביניים 47. המסקנה מכל האמור היא כי במחלוקת העובדתית בשאלת נסיבות יציאת המכתב מהמכון, על שלומוב הנטל להביא ראיות לתמיכה בגרסתו, שלפיה המכתב יצא מהמכון כדין. זאת, בשל חזקה עובדתית, שלפיה ארכיונים מהסוג של המכון אינם סוחרים בפריטים ארכיוניים שברשותם. העברת נטל הבאת הראייה כאמור מתיישבת עם תכליתם של דיני הקניין התרבותי, ועולה בקנה אחד עם שיקולי הכוונת התנהגות של הסוחרים בפריטים מהסוג הנדון. האם שלומוב עמד בנטל הבאת הראיות 48. האם עלה ביד שלומוב להביא ראיות שמטילות ספק באשר לבעלות המכון על המכתב, דוגמת אינדיקציות לכך שהמכתב יצא מהמכון כדין? התשובה על כך, לדידי, היא שלילית. למעשה, אין בידינו שום ראייה ממשית באשר לגלגולים השונים שעבר המכתב בחלוף השנים הרבות, לכאן או לכאן; מלבד כאמור, עובדת הבעלות המוקדמת של המכון. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, מנכ"ל המכון לא יכול היה להעיד מידיעה אישית בעניין זה. ברי כי דברים אלו נכונים גם ביחס לשלומוב או לרוזן. שלומוב ביקש לטעון כי ייתכן שהמכתב יצא מהמכון כדין, במסגרת פרקטיקה שבה מכר המכון פריטים למימון פעילותו. אולם לא בכדי טענות שלומוב בהקשר זה נטענו בדרך של "שמא", בהעדר כל הוכחה לכך. בשיחת הטלפון עם מנכ"ל המכון, אמר שלומוב כי "כנראה, עוד פעם זה הכל בדמיון שלי, לפניך היה מנהל שמכר את המכתב". גם בתצהירו נקט שלומוב בלשון מסוייגת ביותר: "הסברה כי מכון ז'בוטינסקי אכן מכר פריטים היסטוריים בעבר אינה כה מופרכת, כפי שמנסה לצייר אותה מכון ז'בוטינסקי". ברם, ברי כי העלאת סברה ש"אינה מופרכת", לא יכולה להוות ראשית ראיה להוכחת פרקטיקה של מכירת פריטים על ידי המכון. כמבואר לעיל, מסקנתי בדבר העברת נטל הבאת הראיות במקרים כבענייננו נשענת על חזקה עובדתית, שלפיה אין זה ממנהגם של מוסדות מסוגו של המכון לסחור בפריטים ארכיוניים יקרי-ערך שנמצאים ברשותם. אין אפוא בטענה כללית – שאינה מגובה בראיות קונקרטיות – שלפיה אין זה מופרך שהמכון מכר פריטים בעבר, כדי לסתור את אותה חזקה. עוד אוסיף, כי גם יתר עובדי המכון לא יכולים היו להעיד על התנהלות המכון שנים רבות מאוד אחורה, ועל כן הימנעות המכון מלהעיד אותם, גם אם אינה מניחה את הדעת, אינה בעלת משקל רב. 49. לבסוף אעיר כי אין בידי לקבל את טענת שלומוב, שלפיה לא ניתן להעלות בשלב הערעור טענות שנוגעות להקצאת נטלי ההוכחה. היפוך נטל הבאת הראיות מגלם סוגיה דיונית, אשר עשויה להתעורר לראשונה גם בערעור (ראו והשוו, למשל: ע"א 166/90 אזולאי נ' מפעלי תיירות אילת בע"מ, פ"מ מו(5) 344, 351 (1992)). 50. סיכומו של דבר, אני סבורה כי לא עלה ביד שלומוב להפריך את התשתית העובדתית בדבר בעלות המכון על המכתב, המבוססת על העובדה שהמכון היה בעבר בעליו של המכתב; וכן על החזקה העובדתית שלפיה מוסד מסוגו של המכון אינו סוחר בפריטים ארכיוניים שברשותו. מכאן, שהוכחה במאזן ההסתברויות טענת המכון, שלפיה הוא עודנו הבעלים של המכתב. 51. אולם, מסקנה זו אין בה די; שלומוב מוסיף וטוען כי גם אם רכש את המכתב ממי שלא היה בעליו, הרי שקיבל בעלות במכתב מכוח תקנת השוק במיטלטלין. בית המשפט המחוזי קיבל את טענתו, אך כאמור לעיל, דעתי בעניין זה – שונה. אני סבורה כי שלומוב לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי מתמלאים כלל תנאיה של תקנת השוק, וממילא, מסקנתי היא שהמכתב נותר בבעלות המכון. אבהיר מסקנתי זו. יישום תקנת השוק במיטלטלין בענייננו 52. סעיף 34 לחוק המכר קובע את תקנת השוק במיטלטלין, כדלקמן: "נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב." על פי לשונו, וכפי שנתפרש בפסיקה, הסעיף קובע כי אף אם מוכר של מיטלטלין לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו, תעבור הבעלות בנכס לקונה בתנאים הבאים: אם המוכר, על פי זהותו, הוא אדם שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; המכירה, על פי אופן ביצועה, הייתה במהלך הרגיל של עסקיו; שולמה תמורה ממשית על ידי הקונה; הקונה קיבל את הנכס לחזקתו; והקונה קנה את הנכס בתום לב, שנמשך משלב הקנייה ועד קבלת הנכס לחזקתו (ע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 709 (1973) (להלן: עניין רוזנשטרייך); דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, נז(2) 632 (2003) (להלן: עניין כנען)). הנטל להוכיח את התקיימות התנאים האמורים מוטל על הקונה, שמבקש לגבור על זכות הקניין של הבעלים המקורי (ע"א 81/73 יוסף נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, כז(2) 716, 717 (1973); רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, נג(1) 481, 501 (1999) (להלן: עניין אבו ג'ובה); איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 – פירוש לחוקי החוזים ב, 736 (מהדורה שנייה, 2023); (להלן: זמיר)). כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי לא עלה בידי שלומוב להוכיח בענייננו את התקיימות תנאי התמורה הממשית. 53. דרישת התמורה אינה נזכרת במפורש בלשון הסעיף הנ"ל, אולם הפסיקה קבעה כי היא כלולה בסעיף, באשר הוא עוסק בנכס "שנמכר", והגדרת "מכר" בסעיף 1 לחוק הנדון כוללת יסוד של תמורה (ראו: עניין כנען, פס' 6 לפסק דינו של השופט מ' חשין). עוד נקבע, כי על תמורה זו להיות ממשית, בהתאם לערכו האובייקטיבי של הנכס, גם אם ערכו התברר רק בדיעבד; זאת, להבדיל מתמורה שאינה משקפת את שווי הנכס, גם אם בשעת המכירה סברו הצדדים כי היא כזו (עניין כנען, פס' 9 לפסק דינו של השופט חשין; וכן ראו פס' 6 לפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן; פס' 9 לפסק דינו של השופט א' ברק; זמיר, 734). 54. בענייננו, בית המשפט המחוזי קבע כי שלומוב הוכיח את קיומו של תנאי התמורה הממשית. באשר לפער שבין המחיר שבו נקנה המכתב (600 דולר) למחיר שבו הועמד למכירה פומבית (100,000 דולר), בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי אינו רואה בכך קושי: ראשית, צוין כי המחיר שבו הועמד המכתב למכירה פומבית אינו בהכרח המחיר שבו היה נמכר בפועל; ושנית, כי "השקעתו של המשיב (שלומוב – י"ו) ותרומתו הייחודית הן שהעניקו למסמך את ערכו המסחרי". אין בידי לקבל מסקנה זו, ומחמת שהיא אינה מתבססת על ממצאי עובדה – איני רואה מניעה להתערב בה. 55. באשר לשוויו של המכתב, גם אם בסופו של יום המכתב לא היה נמכר בסכום שבו הועמד למכירה, ברי כי השכל הישר והגיונם של דברים מלמדים כי תמורתו הממשית עולה עשרות מונים על המחיר שבו קנה אותו שלומוב. גם ללא צורך במומחיוּת יתרה, ומבלי לנקוב בשוויו המדויק של המכתב, הרי שכבר עמדתי על ייחודו וסגולתו, ודומה כי אין חולק שהסכום הפעוט יחסית שבו נקנה המכתב על ידי שלומוב רחוק מלשקף את שוויו. 56. אשר לקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה פעולותיו של שלומוב הן אלו שהעלו את שווי המכתב; גם אם אקבל קביעה זו באשר לתרומתו של שלומוב לבירור האותנטיות של המכתב, הרי שמדויק יותר יהיה לקבוע כי הוא לא השביח את הנכס, אלא לכל היותר הסיר את העננה שריחפה מעליו; כלומר, שהוא לא יצר את שווי המכתב, אלא חשף אותו. אולם, למעלה מכך, מתקשה אני לקבל את קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה "פעולות אלו של המשיב הן שהביאו לתובנות בדבר אותנטיות המכתב והקשריו, והן שיצרו, למעשה, את הערך התרבותי והמסחרי שלו". תובנות אלו בדבר המכתב והקשרו נסתרו אולי מעיניו של רוזן שמכר את המכתב לשלומוב, אולם היו ברורים וידועים למכון, ואף לאחרים שעסקו בחקר חייו ומפעלו של טרומפלדור, ושממחקריהם הבאתי בראשית הדברים. 57. המסקנה מהאמור היא כי לא מתקיימת בענייננו דרישת התמורה הממשית. די בכך כדי לקבוע כי תקנת השוק לא חלה בענייננו. 58. מסקנה זו מייתרת את הצורך לדון בטענת המכון ביחס לחוסר תום לבו של שלומוב. עם זאת, אעיר, מעבר לנדרש, כי דומה שבנסיבות שבהן נטען לרכישת בעלות מכוח תקנת השוק בנכס קניין תרבותי דוגמת המכתב, שידוע כי היה בעבר ברשות ארכיון ציבורי, יהא מוצדק לאמץ סטנדרט מחמיר במיוחד של תום לב, שיחייב את הקונה לדרוש ולחקור בזמן הרכישה אחר נסיבות הגעתו של הפריט לידי המוכר. 59. כמו כן, אעיר כי אף לא ברור שמתקיים בענייננו התנאי, שלפיו המכתב נמכר במהלך העסקים הרגיל. שלומוב, כאמור, העיד כי רכש את המכתב בדרך אגב, סמוך לאחר תצוגה שקיים רוזן בישראל, ולאחר שהבחין במכתב במקרה בשלב מוקדם יותר. על פניו, תיאור הדברים מעלה ספק בשאלת קיומו של "מהלך עסקים רגיל". עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שענף הסחר בפריטי אספנות לא מתנהל בהכרח בהתאם לדפוסים הרגילים של ממכר מיטלטלין אחרים. מכל מקום, גם סוגיה זו מובאת כאמור למעלה מן הצורך, משהכרעתי בה אינה נחוצה לשלילת תחולתה של תקנת השוק בענייננו. סוף דבר 60. מהטעמים שפורטו לעיל, אני סבורה כי עלה ביד המכון להוכיח את בעלותו על המכתב. כמו כן, אני סבורה כי לא התקיימו בענייננו תנאי תקנת השוק במיטלטלין, וכי ממילא הבעלות במכתב לא עברה לידי שלומוב. על רקע זאת, אציע לחבריי לקבל את הערעור, להצהיר כי המכון הוא הבעלים של המכתב, ולהורות לשלומוב להשיב אותו לידיו. בשים לב להיבטים המחדשים שבחוות הדעת, ובמכלול הנסיבות, אציע לחבריי שלא ייעשה צו להוצאות. עם זאת, בשים לב לחלקו של שלומוב בהשבת המכתב לבעליו – המכון – אציע כי ההוצאות שנפסקו לטובת שלומוב בבית המשפט המחוזי (20,000 ש"ח) יישארו בידיו. יעל וילנר שופטת השופט עופר גרוסקופף: התוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת יעל וילנר, כמו גם עיקרי הנמקתה, מקובלים עליי. אסתפק על כן בשתי הערות. הערה ראשונה – על התחרות בין בעלים בעבר לבין מחזיק נוכחי, כשקיימת אי בהירות ביחס לגלגולי הנכס הסוגיה המשפטית המרכזית שמעורר המקרה דנן היא כיצד להכריע בתחרות בין תביעות בעלות נוגדות ביחס לנכס מיטלטלין (הנכס שבמחלוקת), כאשר הטוען האחד היה בעבר הבעלים והמחזיק (הבעלים בעבר), ואילו הטוען השני הוא המחזיק בו כיום (המחזיק הנוכחי), וזאת כשקיימת מחלוקת בשאלה כיצד התגלגל הנכס מידי הבעלים בעבר לידי המחזיק הנוכחי. שאלה משפטית אפרורית זו נצבעת בצבעים עזים בהינתן הנסיבות המרתקות של המקרה שלפנינו: הנכס שבמחלוקת הוא מכתבו של יוסף טרומפלדור לאביו של החלל, בנימין ורטהיימר, אשר שירת ב"גדוד נהגי הפרדות" ונפל במערכה על גליפולי במהלך מלחמת העולם הראשונה (להלן: המכתב); הבעלים בעבר, הוא המערער, מכון ז'בוטינסקי בישראל, שנקרא עד לשנת 1947 "מוזיאון בית"ר" (להלן: מכון ז'בוטינסקי), אשר אין חולק כי המכתב היה בבעלותו עד שנות ה-70 של המאה הקודמת, והנסיבות בהן יצא מרשותו נותרו עלומות; המחזיק הנוכחי הוא המשיב 2, מר זוהר שלומוב (להלן: מר שלומוב), אליו התגלגל המכתב בדרך שאחריתה ידועה אך ראשיתה לוטה בערפל. ההכרעה בתחרות בין בעלים בעבר לבין מחזיק נוכחי בנסיבות בהן קיימת אי בהירות ביחס לגלגולי הנכס, נשלטת על ידי שלושת הכללים המשפטיים הבאים: הנחת המוצא היא כי המחזיק הנוכחי בנכס מיטלטלין הוא בעליו של הנכס. הנחה מוצא זו מוצאת ביטויה באִמְרָה הידועה בדין האנגלו-אמריקאי "possession is ninth-tenths of the law", ובחזקה המקובלת במשפט העברי לפיה "מה שתחת ידו של אדם – שלו הוא". גם במשפט הישראלי יש לחזקה זו מהלכים – ככל שמדובר בנכס נד, דהיינו מיטלטלין, להבדיל ממקרקעין (השוו: סעיף 28(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967; רע"א 296/11 נג'אר נ' עליאן, פסקה 9 (23.2.2012) (להלן: עניין נג'אר); ע"א 3286/22 חמד נ' קטיש, פסקה 23 (30.4.2025)). עמד על החזקה (פרזומפציה) האמורה פרופ' יהושע ויסמן בזו הלשון: ניסיון החיים מלמד כי מרבית הדברים שבהחזקתו של אדם הם גם בבעלותו. על יסוד זה קובע המשפט חזקה (פרזומפציה), הניתנת לסתירה, כי המחזיק בנכס הוא בעליו. לחזקה זו נודעת משמעות מעשית רבה מכיוון שהוכחת הבעלות בנכס כרוכה לעתים בקשיים, בעוד שהוכחת ההחזקה קלה הרבה יותר. כיוון שכך, משמוכיח אדם כי יש לו החזקה בנכס הוא הוכיח בכך את בעלותו, ועל הכופר בכך להביא ראיות לסתור. טעם נוסף נתנו לחזקה בדבר היות המחזיק בעלים. כלל זה עשוי לסייע בשמירה על הסדר הציבורי. בלא חזקה זו עלולים מחזיקי נכסים להיות חשופים לסיכון שהם ינושלו מנכסיהם כל אימת שיש להם קשיים בהוכחת בעלותם (ומצבים שבהם עלולים להתעורר קשיים בהוכחת בעלות אינם נדירים). הנחת המוצא שנקבעה במשפט, כי המחזיק הוא הבעלים, מסייעת אפוא בשמירה על הסדר הציבורי ותורמת למניעת התפשטות הכלל כל דאלים גבר. ההחזקה כראיה לבעלות כוחה יפה במיטלטלין. במקרקעין היא ממלאת תפקיד מוגבל לנוכח שיטת המרשם של מקרקעין הנוהגת בארץ. [...] יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש 25 (2005). החזקה (פרזומפציה) כי המחזיק הנוכחי בנכס הוא בעליו אינה חלוטה, אלא ניתנת לסתירה. סתירתה מחייבת את הטוען לכך, ובכלל זה הבעלים בעבר, לשכנע כי עובדת החזקה אינה מלמדת בנסיבות המקרה על היות המחזיק הנוכחי גם הבעלים. כך, למשל, על דרך שיראה כי המחזיק הנוכחי בנכס שכר אותו ממנו, או שיצביע על טעם משכנע אחר המלמד כי לא ניתן להסיק מעצם החזקה בנכס את המסקנה כי המחזיק הוא גם הבעלים. ויובהר, עצם העובדה כי אדם החזיק בעבר כדין בנכס אינה מלמדת כשלעצמה כי המחזיק בנכס כיום אינו מחזיק בו כדין (וראו בעניין נג'אר, בפסקה 9: "באשר למיטלטלין, מסתבר לקבוע שנטל הראיה רובץ על התובע גם כאשר הוכח שבעבר הוא היה בעליהם"). יחד עם זאת, עוצמת הראיות הנחוצה לסתירת החזקה על ידי בעלים בעבר תלויה בטיב הנכס ובנסיבות המקרה. כך, למשל, כאשר הבעלים בעבר הגיש בסמוך לאחר יציאת המיטלטלין מידיו תלונה למשטרה בדבר גניבתם, הרי שניתן לראות בכך משום סתירת החזקה כי מי שמחזיק בהם כיום הוא גם בעליהם. דוגמה אחרת עניינה נכסים שאין זו דרכם של אנשים לוותר מרצונם על הבעלות בהם, בשל קשר אישי אמיץ לנכסים אלה, כדוגמת יומנים אישיים, תמונות משפחתיות או טבעות אירוסין ונישואין. משכך ביחס לנכסים אלה, לפחות כשהטוען לבעלות בהם עודנו בעל זיקה אישית להם (להבדיל ממי שהחזיקם בשל הערך הכלכלי הטמון בהם), סבורני כי ניתן לראות בכך משום סתירת החזקה (השוו: Margaret J. Radin, Property as Personhood, 34 Stan L. Rev. 957 (1982))). בכפוף לחריגי תקנת השוק, אדם אינו יכול להקנות יותר זכויות מאשר יש ברשותו ("nemo dat quod non habet"). על כן, הטוען לבעלות שנויה במחלוקת במיטלטלין (ובכלל זה מחזיק שהחזקה (פרזומפציה) נסתרה לגביו) צריך להיות מסוגל להצביע על שרשרת בעלויות הקושרת בינו לבין אדם שבעלותו אינה שנויה במחלוקת. עמד על כך השופט תאודור אור בחוות דעתו בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 658 (2003) (להלן: הלכת כנען): הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על-ידיו (nemo dat quod non habet). מכלל זה נגזר כי מי שרוכש נכס נוטל על עצמו, כלפי כולי עלמא (למעט מוכר הנכס וחליפיו), את הסיכון בכל הנוגע לזכות שרכש. כאשר נכס יוצא מרשות בעליו המקורי שלא כדין (כגון שאבד או נגנב), זכות הקניין אינה עוברת לחוליות הבאות שבשרשרת כדין, והכלל הוא שכל קונה של הנכס בתוך שרשרת זו אינו זכאי לבעלות בו. יישום שלושת הכללים הללו בענייננו הוא כדלהלן: כלל א' – מר שלומוב, כמחזיק הנוכחי במכתב, זכאי ליהנות מחזקה (פרזומפציה) כי הוא מחזיק בו כדין – ובלשון מקורותינו כי "מה שתחת ידו – שלו הוא". כלל ב' – בהינתן טיבו של הנכס בו מדובר (מכתב בעל ערך היסטורי רב), וזהותו של הבעלים בעבר (ארכיון ציבורי), מקובלת עליי עמדת חברתי, השופטת יעל וילנר, כי עלה בידי מכון ז'בוטינסקי לסתור את החזקה לפיה המחזיק הנוכחי (מר שלומוב) הוא הבעלים, ולהעביר את נטל ההוכחה אליו. כך, שכן, סחר מול גורם פרטי במסמך מסוג זה (קניין תרבותי המוחזק בידי ארכיון ציבורי), גם אם הייתה אפשרית קודם לשנת 1981 (מועד כניסתו לתוקף של סעיף 14א לחוק הארכיונים, התשט"ו-1955), עמדה מאז ומעולם בניגוד לייעודו ותכלית קיומו של מכון ז'בוטינסקי (וראו פסקאות 39-38 לחוות דעתה של חברתי). ממילא, בהיעדר ראיה ממשית כי נהג לסחור במסמכים כאלה (למעט אמירה בעלמא של מר שלומוב עצמו), יש להניח לזכותו של מכון ז'בוטינסקי כי המסמך נגנב, ובכלל זה כי הוצא מרשותו ללא האישורים הנדרשים. כלל ג' – הראיות שהוצגו בהליך אומנם מלמדות על שרשרת תקינה של העברת בעלות ממר בוב כהן ז"ל (דרך עזבונו) למר שלומוב, ואולם אין בהן כדי ללמד בצורה כלשהי על הדרך בה עברה הבעלות במכתב למר כהן ז"ל. לפיכך, אין באפשרותו של מר שלומוב לבסס זכות קניין טובה במכתב אל מול מכון ז'בוטינסקי. הערה שנייה – על תחומה של תקנת השוק במיטלטלין בהינתן הלכת כנען משנמצא כי מר שלומוב איננו יכול להתבסס על החזקתו במסמך על מנת לגבור על זכות הבעלות של מכון ז'בוטינסקי, מתעוררת השאלה האם מר שלומוב עומד בתנאי תקנת השוק במיטלטלין (מכוח סעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר)). בעניין זה קיים דמיון רב למקרה שנדון בהלכת כנען, כאשר הכלל שנקבע בה מכתיב למעשה את התוצאה גם בענייננו. כאן כשם, מדובר בנכס בעל ערך שאינו גלוי לכל (להלן: ערך נסתר. בהלכת כנען – העובדה כי שתי התמונות צוירו על ידי הצייר הנודע ראובן רובין; בענייננו – העובדה כי מדובר במכתב בעל חשיבות היסטורית שכתב יוסף טרומפלדור), שאבד לבעליו בנסיבות נסתרות, ואשר התגלגל לידיו של מחזיק, אשר רכש אותו בנזיד עדשים (בהינתן הערך הנסתר). בהלכת כנען נפסק, ברוב דעות, כי תנאי תקנת השוק דורשים תמורה ממשית, בהינתן הערך הנסתר של הנכס (הלכת כנען, בעמ' 685 (השופט תיאודור אור), 693-692 (הנשיא אהרן ברק), 699-697 (השופט מישאל חשין), 716 (השופטת טובה שטרסברג-כהן)). לפיכך, במקרה כגון זה – בתחרות שבין הרוכש בנזיד עדשים לבין הבעלים המקורי – ידו של הבעלים המקורי על העליונה. משנקבעה ההלכה בדרך זו, הרי שגם טענת תקנת השוק אינה עומדת למר שלומוב. ויובהר, הגישה הפרשנית לפיה תקנת השוק במיטלטלין מציבה דרישה למתן תמורה ממשית, המביאה בחשבון גם את הערך הנסתר של הנכס, משמעה שתקנת השוק במיטלטלין מגנה על הרוכש ממי שעסקו במסחר באותם נכסים, במהלך עסקיו הרגיל, רק מפני הסכנה שהסוחר אינו הבעלים של סחורתו, שטיבה ואיכותה ברורים וגלויים, ובכך מאפשרת את שכלול המסחר השוטף בשוק (מטרה הרצויה בראש ובראשונה לבעלי הקניין בנכסים). לעומת זאת, תקנת השוק במיטלטלין, על פי פרשנות זו של דרישת התמורה, אינה מיועדת להקנות לרוכש את "מתת השמיים" (windfall) הנדירה שבגילוי סחורה גנובה שהערך הנסתר בה אינו משתקף במחירה – או בלשון פשוטה, להגן על מי שרוכש "מציאות" ממי שאינו בעליהם. אכן, בהלכה זו יש כדי לעמעם את התמריץ לשוטט בשווקי פשפשים למיניהם, מתוך תקווה לרכוש בהם בפרוטות טבעת קרטייה אבודה או תמונה גנובה של ורמיר; ואולם היא ראויה בשים לב לכך שתמריץ מעין זה אינו משרת את בעלי הקניין בנכסים מסוג זה, שאין דרכם למכור נכסיהם בשווקים הללו (וראו גם הדרישות כי המכירה תהיה "על ידי מי שעיסוקו במכירת נכסים מסוגו של הממכר" ו-"המכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו" הקבועות בסעיף 34 לחוק המכר). עניין אחד בו קיים הבדל בין ענייננו לבין הפרשייה שנדונה בהלכת כנען נוגע לשאלת ידיעת המחזיק הנוכחי על הערך הנסתר של הנכס עובר לביצוע העסקה. הגב' כנען לא ידעה בעת שרכשה את התמונות כי מדובר בציורים בעלי ערך אומנותי, ולאמיתו של דבר, רכשה אותן בעבור המסגרות הנאות (הערך הנסתר התגלה לגב' כנען רק בדיעבד, כאשר הסירה את הציורים מהמסגרות לצורך ניקוי, וגילתה את מדבקת המוזיאון היהודי בניו יורק ואת חתימת ראובן על התמונות). לעומת זאת, מר שלומוב ידע בעת שקנה את המכתב על ערכו ההיסטורי, וגם ידע כי היה שייך בעבר למוזיאון בית"ר (שכן חותמת המוזיאון מתנוססת על המכתב). הבדל זה מחליש בצורה מהותית את טענתו של מר שלומוב להתקיימות תנאי תקנת השוק – וזאת משני טעמים שונים: ראשית, מאחר שהוא מעורר קושי לקבל את טענתו כי מתקיים בו יסוד "תום הלב", בהתאם למבחן הסובייקטיבי הנוהג בעניין זה, המתמקד בשאלה אם הרוכש ידע או עצם עיניו לאפשרות שהמוכר אינו בעליו של הנכס (ע"א 716/72 רוזנשטייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 709, 713 (1973); ע"א 92/78 שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, חברה להשכרת רכב, פ"ד לג(1) 331, 333 (1979); רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ"ד נג(1) 481, 500 (1999); ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 852 (2002)); שנית, מאחר שבנסיבות אלה מתחזקת הטענה כי בעסקה במסגרתה רכש מר שלומוב את הנכס שבמחלוקת נפל פגם, המאפשר לבעלים המקורי, באמצעות דיני העקיבה, להשתחרר ממנה, שכן קיומו של פגם זה נבחן במשקפיים של סעיף 14(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים. לשימוש בדרך ניתוח זו, ראו פסקי הדין של הנשיא אהרן ברק והשופט תיאודור אור בהלכת כנען, וכן מאמרי "יחסי קונה-מוכר וזכויות הבעלים המקורי" המשפט ד 202 (1998)). מכל מקום, משנקבע בהלכת כנען כי תנאי תקנת השוק דורשים תמורה ממשית, המביאה בחשבון את הערך הנסתר של הנכס, אין צורך להרחיב בעניינים אלה. לבסוף, ניתן לעורר את השאלה האם יש מקום לפסוק למחזיק הנוכחי, במקרה שידו על התחתונה, תשלום בגין תרומתו להשבת האבידה לבעליה (במקרה דנן, האם יש לפסוק לטובת מר שלומוב תשלום בשל תרומתו להחזרת המכתב למכון ז'בוטינסקי). בהלכת כנען נפסק פה אחד כי על ממשלת ארצות הברית לשלם לגב' כנען את הסכום ששילמה בעבור התמונות (250 ש"ח) וכן הוצאות בסכום של 10,000 ש"ח, כאשר הבסיס לכך בדין לא היה מוסכם (השופט תיאודור אור, שהציע כי כך יעשה, ביסס זאת על סמכות בית המשפט להתנות ביטולו של חוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים בתשלום פיצויים. דומה כי זו הייתה גם דעתו של הנשיא אהרן ברק, שהצטרף לאותו קו הנמקה, ושל השופט מישאל חשין, שאומנם ביכר את ההכרעה על פי דיני תקנת השוק אך לא הסתייג מהניתוח על פי דיני הטעות. השופטת טובה שטרסברג-כהן, לעומת זאת, סברה שאין בדין המהותי מקור סמכות המאפשר להורות כן, אך פסקה סכומים אלה כהוצאות ההליך. שופטי דעת המיעוט, המשנה לנשיא שלמה לוין והשופטים יעקב טירקל ויצחק אנגלרד, היו בדעה שיש להותיר את התמונות בידי גב' כנען, והצטרפו להצעה לתת לטובתה סעד כספי בגדר "הרע במיעוטו"). כשלעצמי, דרך המלך לעניין זה מבחינת הדין המהותי (למצער כאשר הפגם בחוזה המכר אינו נופל לגדר סעיף 14(ב) לחוק החוזים, כך שלא ניתן לעשות שימוש בהנמקה ששימשה את השופט תיאודור אור בהלכת כנען), היא לבחון את הסוגיה במשקפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, ובמיוחד סעיף 5 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. לאמור, האם בפעולותיו תרם המחזיק הנוכחי לשמירה על רכושו של הבעלים בעבר, באופן העשוי לזכות אותו, במקרים המתאימים, בהשבת הוצאותיו, ואולי גם בשכר ראוי (לאפשרות לפסוק פיצויים ושכר ראוי למוצא אבידה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ראו דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר אור עשיית עושר ולא במשפט 194-193, 200-202 (מהדורה שלישית, 2015). לאפשרות לעשות שימוש בהסדר זה בנסיבות של הלכת כנען, ראו נילי כהן "שניים אוחזים: קניין, אחריות, חלוקה" משפט ועסקים יח 177, 200 (2014)). אפס, הצדדים במקרה דנן לא טענו בעניין זה, וממילא לא ראיתי מקום לעשות כן במקומם (כך, גם בהינתן שבנסיבות ענייננו ההצדקה לעשות כן מעוררת קשיים רבים יותר מאשר במקרה אשר נדון בהלכת כנען, בין השאר, בשל ההבדל הנזכר בפסקה 5 לעיל). אסתפק איפוא, בקבלת עמדת חברתי, השופטת יעל וילנר, כי ההוצאות שנפסקו לטובת מר שלומוב בבית המשפט המחוזי (20,000 ש"ח) יוותרו בידיו, וכי לא נעשה צו להוצאות בערעור שלפנינו. עופר גרוסקופף שופט השופט יחיאל כשר: אני מצטרף בהסכמה מלאה לחוות דעתה המקיפה והמפורטת של חברתי השופטת י' וילנר, על נימוקיה ועל תוצאתה, וכן להערותיו המחכימות של חברי השופט ע' גרוסקופף. יחיאל כשר שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ‏ח' באדר התשפ"ו (‏25.2.2026). יעל וילנר שופטת עופר גרוסקופף שופט יחיאל כשר שופט